Garanzia Generica e Garanzie Specifiche Patrimoniali e Personali

La garanzia generica vincola tutto il patrimonio del debitore, presente e futuro.
Però questo vincolo non può significare l'impossibilità del debitore di disporre dei suoi beni: sarebbe un limite sproporzionato rispetto alle finalità della garanzia oltre che un intralcio alla circolazione dei beni e una limitazione che annullerebbe la libertà. Debitore e creditore sono tenuti a comportarsi secondo correttezza, dunque il debitore (riguardo alla garanzia generica) non deve porre in pericolo l'eventuale soddisfazione della pretesa creditoria e al creditore spettano dei poteri che rendono possibile il suo intervento quando il debitore metta in pericolo la garanzia generica.

Tali poteri sono:

• l'azione surrogatoria che attribuisce al creditore il potere di esercitare i diritti e le azioni che spettano al debitore nei confronti di terzi e che il debitore trascura di esercitare. La sostituzione si può realizzare sia in giudizio sia in sede extra giudiziaria (esempio con l'intimidazione). Presupposti sono: l'interza del debitore nell'esercizio dei suoi diritti; il pregiudizio del creditore; la patrimonialità e la disponibilità da parte del creditore dei diritti non esercitati dal debitore verso i terzi. Non avviene per i diritti personalissimi e i diritti reali.
• l'azione revocatoria, volta a tutelare il creditore di fronte alle attività poste in essere dal debitore e che diminuiscano il suo patrimonio, ad esempio se il debitore vende un appartamento, il denaro è facilmente eludibile dall'aggressione del creditore. Il creditore può far dichiarare inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore arrechi pregiudizio alle sue ragioni. Presupposti: è necessario che si tratti di un atto di disposizione del patrimonio del debitore; è necessario che l'atto arrechi un pregiudizio alle ragioni del creditore; è necessario che sia posto in essere con la consapevolezza di arrecare un pregiudizio al creditore (anche se non si richiede l'intenzione di arrecare un danno, basta che sappia). Anche i terzi vanno tutelati e il legislatore distingue se l'atto è a titolo oneroso o gratuito: soltanto nel primo caso è necessario che il terzo sia consapevole del pregiudizio. Quando è a titolo gratuito il legislatore preferisce tutelare il creditore di fronte al terzo. Effetti dell'azione revocatoria (che si prescrive in 5 anni): produce l'inefficacia nei confronti del creditore dell'atto pregiudizievole posto in essere dal debitore, anche se l'atto è valido e produce i suoi effetti tra le parti sia nei confronti dei terzi, sia nei confronti dei terzi che non hanno agito in revocatoria. I diritti dei terzi sono fatti salvi se erano in buona fede.
• il sequestro conservativo viene attuato quando il creditore ha il timore di perdere la garanzia patrimoniale, il giudice può disporre il sequestro conservativo dei beni del debitore. Il debitore non ha più la disponibilità dei beni sequestrati, con la conseguenza che le alienazioni e gli atti aventi oggetto i beni sequestrati non hanno effetto nei confronti del creditore sequestrante. Viene nominato un custode, che il giudice può scegliere tra i creditori che offrono maggiori garanzie.
  

Le garanzie specifiche patrimoniali, invece, permettono al creditore il garantirsi dell'adempimento facendo sorgere sul patrimonio del debitore alcune garanzie appunto specifiche.
Le cause legittime di prelazione sono i privilegi, il pegno e l'ipoteca.

Il privilegio è una causa di prelazione accordata dalla legge al creditore in considerazione della particolare natura del credito. Il legislatore riconosce in alcuni crediti un fondamento particolarmente meritevole e, quindi, rende possibile in capo al creditore la nascita del diritto di essere preferiti rispetto ad altri creditori, in caso di inadempimento del creditore. Soltanto la legge attribuisce i privilegi, che possono essere generali (se hanno come oggetto tutti i beni mobili del debitore) o speciali (se hanno come oggetto determinati beni, mobili o immobili del del debitore).
I privilegi generali non danno diritto sui beni del debitore ma soltanto un diritto ad essere preferiti nella soddisfazione del credito rispetto a chi non vanti cause di prelazione. I privilegi speciali, invece, attribuiscono al creditore un diritto di seguito e si possono esercitare anche in pregiudizio dei diritti acquistati da terzi successivamente alla loro costituzione.

I privilegi possono confliggere tra loro sia con altre cause legittime di prelazione. Quando su un medesimo bene vi sono più privilegi, l'ordine è stabilito dal legislatore in considerazione della causa del credito. Quando confligge con un pegno o un'ipoteca vale l'art. 2748: il pegno vale sul privilegio speciale mentre il privilegio su beni immobili è preferito all'ipoteca.

Pegno ed ipoteca sono diritti reali di garanzia.
Attribuiscono al creditore la facoltà di espropriare, anche nei confronti di un terzo acquirente, i beni oggetto della garanzia e di essere preferito, sul prezzo ricavato dall'espropriazione di questi, nella soddisfazione del credito rispetto agli altri creditori. Al creditore viene riconosciuto un diritto di seguito: può sempre far espropriare la cosa se è stata ceduta ad altri. Inoltre, la cosa può appartenere anche a altri diversi dal debitore (cc.dd. Terzi datori di garanzia), che garantiscono con il loro bene l'adempimento della prestazione.
Il terzo datore, per evitare l'espropriazione, può soltanto adempiere l'obbligazione e poi agire in regresso nei confronti del debitore. Caratteristiche di ipoteca e pegno sono: accessorialità, specificità e indivisibilità.

Il pegno attribuisce al creditore il diritto di farsi pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in garanzia (art 2728) e si costituisce con un atto di autonomia privata (attraverso la consegna della cosa o del documento che conferisce l'esclusiva disponibilità della cosa).
In pegno possono essere costituiti i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e diriritti aventi a oggett beni mobili; inoltre si estende sia agli accessori sia agli accrescimenti delal cosa anche se non possono essere oggetto di pegno i beni futuri). Essenziale è lo spossessamento del debitore (che si deve verificare per tutta la durata dle pegno), il debitore deve essere posto nell'impossibilità di disporre del bene offetto della garanzia. Il creditore è tenuto a custodire la cosa e ne p responsabile in caso di deterioramento e della perdita (questo non vale se non ne ha la materiale disponibilità). Quando ne diviene possessore, il creditore pignoratizio non può usare la cosa senza il consenso del costituente (debitore o terzo datore), salvo che lu'uso sia necessario pe la sua conservazione (es azienda); non può neppure darla in pegno o concederne ad altri il godimento. Può invece tenere per se i frutti, se in pegno è stata concessa una cosa fruttifera (deve imputare i frutti prima alle spese e poi al capitale).
In caso di inadempimento, il creditore può chiedere l'espropriazione del bene in pegno: entro 5 giorni dalla richiesta di adempimento può chiederne la vendita e ottnere il ricavato; oppure può chiederne l'assegnazione, in questo caso però, siccome il creditore si deve soddisfare fino all'adempimento del debito, si deve fare una stima della cosa.

L'ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche contro il terzo acquirente, i beni oggetto della garanzia e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo del ricavato dall'espropriazione. Si differenzia dal pegno per i beni che ne possono costituire offetto: i beni immobili con le loro pertinenze, l'usufrutto di beni immobili, il diritto di superficie, il diritto dell'enfiteuta, le rendite dello Stato e i beni mobili registrati.
Come il pegno, si enstende ai miglioramenti, alle costruzioni e alle altre accessioni dell'immobile ipotecato. Diversamente dal pegno, si costituisce con la sua iscrizione presso i registri immobiliari dei luoghi dove l'immobile si trova; l'iscrizione svolge una funzione di pubblicità costitutiva, e per avvenire c'è bisogni che risulti da un fatto che la giustifichi (titolo per l'iscrizione). Dal fatto giustificativo si distinguono l'ipoteca legale (se trova giustificazione nella legge stessa quando sussistono determinati presupposti), ipoteca giudiziale (a seguito di sentenze di condanna al pagamento di una somma di denaro o all'adempimento di un'altra obbligazione) e ipoteca volontaria (quando sono gli stessi soggetti che dichiarano di volerla iscrivere, anche unilateralmente).
Poichè su un medesimo bene si possono iscrivere più ipoteche è necessario coordinarle per formare un ordine preferenziale dei creditori ipotecari per quando si procederà all'espropriazione. Si assegna ad ogni ipoteca un grado, corrispondente al numero d'ordine di iscrizione. Se vi sono più ipoteche del medesimo grado, queste concorrono tra loro in proporzione sul ricavo della vendita dei beni esprorpiati.
L'ipoteca si estingue per cause riguardanti il credito (con l'estinzione dell'obbligazione) o il rapporto ipotecario (con il perimento del bene ipotecato, la rinuncia del creditore, con la vendita forzata).

Spesso le garanzie patrimoniali non sono possibili o perchè il patrimonio è insufficiente o perchè sui beni del debitore sono già state costituite altre garanzie; inoltre le garanzie patrimoniali necessitano di procedimenti lunghi e dispendiosi, ecco allora la necessità di prevedere altre forme di garanzia: le garanzie personali si costituiscono non sui beni del bebitore ma sull'intero patrimonio di terzi soggetti che, affiancandosi al debitone, diventano garanti dell'adempimento.

Con la fideiussione un soggetto (fideiussore) si obbliga personalmente (con tutto il suo patrimonio) verso il creditore garantendo l'adempimento di una obbligazione altrui (art. 1936). Come le garanzie patrimoniali anche questa si pone in una relazione di accessorietà rispetto all'obbligazione altrui (principale) e ne segue le sorti. Pur essendo 3 i soggetti, si costituisce con un accordo tra il terzo e il creditore dal quale risulti espressamente la volontà di prestare la garanzia fideiussoria ed è efficace anche se il debitore non ne è a conoscenza.
Il fideiussore diventa obbligare in solido, anche se è previsto il BENEFICIO DI ESCUSSIONE, in cui si stabilisce che il fideiussore non sia tenuto ad adempiere se il creditore non abbia prima agito sui beni del debitore principale. In caso di più fideiussori possono richiedere il BENEFICIO DI DIVISIONE, con cui ciascun fideiussore garantisce una sola parte di debito e soltanto per questa parte può essere escusso. L'adempimento da parte del fideiussore crea la nascita del diritto di regresso nei confronti del debitore principale e, nel caso, contro gli altri fideiussori per la loro quota.

Il mandato di credito è un contratto con il quale una persona si obbliga verso un'altra, che le ha conferito un incarico, a fare credito ad un terzo, in nome o per proprio conto (es quando una banca accetta di fare credito ad un universitario su espressa richiesta dei genitori di quest'ultimo). Chi conferisce l'incarico risponde come fideiussore di un debito futuro.

Con il contratto autonomo di garanzia il garante (di solito una banca o un'assicurazione) “a prima richiesta” deve adempiere l'obbligazione garantita. Il garante è estraneo completamente al rapporto princiapale e ha soltanto azione di regresso nei confronti del debitore principale, il quale, successivamente, avrà la possibilità di agire nei confronti del creditore per la ripetizione della prestazione non dovuta (ad esempio se l'obbligazione principale è nulla).

Infine, con la lettera di patronage un soggetto (detto patrocinante o patron) presenta a una banca un altro soggetto (patrocinato) fornendo notizie utili ai fini della costituzione a vantaggio di quest'ultimo di un mutuo o di una apertura di credito.